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来源:网络整理 作者:中国新闻视线网小编 发布时间:2020-01-29 15:17

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法的渊源就是法的形式,说白了就是法到底是通过哪些形式呈现在我们眼前的。而法的制定主体有很多,所以形式种类也多种多样,那我们需要进一步对这些形式进行分类,掌握分类标准以及据此标准能分成哪些种类。

一、法的渊源

1.概念

法的渊源是法的外在表现形式。指法的各种表现形式,如制定法、判例、习惯、法理等。

2.分类

根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同,可以分为正式渊源和非正式渊源。

(1)正式渊源:具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提

规范来源的那些资料,即制定法、成文法,能看得见摸的着法条的一类,如宪法法律法规规章等,法官在判案的时候能作为直接依据来适用;

(2)非正式渊源:指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律

人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,比如:习惯、判例、政策等。非正式渊源都比较抽象,所以法官在判案的时候不能把它们作为直接依据。

二、当代中国法的正式渊源

一般而言,考查方式:种类和制定主体的对应,常见题型:以下哪些法的渊源可以由国务院来制定?以下哪些主体可以制定地方性法规?

(1)宪法—制定主体是人民。制定机关是第一届全国人民代表大会一次会议。

注意:单选题问宪法的制定主体是谁,答案只有全人大时可以选择。

(2)法律—全人大及全人常

全国人大制定的是刑事、民事,国家机构组织等基本法律。

全国人民代表大会常委会制定的是全国人民代表大会制定的基本法以外的法。

在这里做题大家需要注意的是题目问的是基本法还是基本法之外的非基本法。

(3)行政法规—国务院

这个知识点比较简单,抓住制定主体即可。

(4)地方性法规—地方国家权力机关

省、自治区、直辖市的人民代表大会及人大常委会或者设区的市、自治州人民代表大会

及人大常委会可以制定地方性法规。所以不是所有地区的都可以制定,县级人大及人常就不可以制定。

(5)自治法规—自治区、自治州、自治县的人大

自治法规即自治条例和单行条例。注意制定主体只有人大没有人常与地方性法规区分开;可以由自治县的人大制定,而地方性法规是不可以到县的,这是区别。第二,自治区制定的自治法规报全国人大常委会批准,自治州自治县制定的自治条例由省级人常批准。

(6)规章

部门规章由国务院各部委,部委行署,总局,总署。

地方政府规章由地方的人民政府制定,包括省一级和设区的市一级的人民政府,和地方性法规一样也是不能到县级别。

(7)经济特区法规

经济特区所在地省、市的人大及其常委会(根据全国人大及其常委会的授权)可以制定经济特权法规。

(8)特别行政区法律

由特别行政区的立法机关制定。

(9)国际条约国际惯例

由国家在国际上签署的条约和共同遵循的习惯组成。

三、法的效力层次

法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同,各种法的效力也不同,由此而形成的一个法的效力等级体系。在法学理论中,法的效力层次有时也被称为法的效力等级,或法的效力位阶。

1.不同位阶的冲突原则

宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规。

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(1)地方性法规与部门规章之间具有同等效力,对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

比如:国务院公安部制定的规范性法律文件与湖北省人民代表大会制定的规范性法律文件比效力如何?答案是一样大。再比如:国务院教育部制定的规范性文件和武汉是人大制定的规范性文件比效力如何?答案也是一样大。

产生冲突之后第一步找小领导—国务院,注意国务院只能提出意见不能裁决,如果国务院认为要适用地方性法规,便直接适用,相当于认为别人家的孩子做得对,如果认为应当适用部门规章,那就不能直接用,相当于认为自己家孩子做得对,存在偏袒的嫌疑。那得找一个更大的领导全人常去裁决。

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

2.同一位阶的冲突原则

全国性法律优先、特别法优先、新法(后法)优先、实体法优先、国际法优先、省级政

府规章优于地级市的政府规章。

解释:全国性法律优先于地方性法律;特别法优先于一般法;新法优先于旧法;实体法优先于程序法;国际法优先于国内法;省法规优先于市法规。

(1)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用

时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

(2)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何

适用时,由国务院裁决。

这节主要学习了法的渊源及其分类,知道哪些属于正式渊源,哪些属于非正式渊源,能够区分开即可;其次把握正式渊源前六种对应的制定主体,不要张冠李戴;根据画的效力层次分布图比较正式渊源的效力大小,以及部门规章与地方性法规产生冲突了争议如何解决。内容难度不大,在理解的基础上记忆。法的渊源需要在理解的基础上记忆,抓住核心法的渊源各个种类的创制主体。

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